Maðurinn sem Sigmundur Davíð vill fá til að verja Ísland sat sjálfur í dómum sem mótuðu þær reglur EES-réttar sem ESA byggir nú mál sitt á.
Það hlýtur að hafa komið mörgum sem þekkja feril Carls Baudenbachers nokkuð á óvart þegar Sigmundur Davíð Gunnlaugsson lagði til að þessi fyrrverandi dómari og forseti EFTA-dómstólsins yrði fenginn til að verja Ísland í máli Eftirlitsstofnunar EFTA, ESA, vegna bókunar 35.
Sigmundur Davíð vill að EFTA-dómstóllinn fái að skera úr um málið áður en Alþingi afgreiðir frumvarpið og nefndi Baudenbacher sérstaklega sem þann mann sem ætti að leiða vörn Íslands. Við fyrstu sýn er ekki erfitt að sjá hvernig hugmyndin gæti hafa orðið til. Baudenbacher flutti fyrirlestur í Reykjavík 10. ágúst þar sem hann færði rök fyrir því að Ísland væri betur sett innan EES en sem aðildarríki Evrópusambandsins. Fundurinn var haldinn á vegum Rannsóknarseturs í stjórnmálum og efnahagsmálum við Félagsvísindastofnun Háskóla Íslands og Rannsóknarmiðstöðvar um samfélags- og efnahagsmál. Stuðningsaðilar voru Áfram Ísland og Almenna bókafélagið og Ólafur Ragnar Grímsson var fundarstjóri.
Baudenbacher hafði með öðrum orðum nýlega komið til landsins sem eindreginn talsmaður þess að Ísland stæði utan Evrópusambandsins. Það er því freistandi að líta á hann sem náttúrulegan bandamann þeirra sem berjast gegn nánari tengslum við ESB. En þar verður málið dálítið skondið.
Baudenbacher kom nefnilega ekki hingað til að tala gegn EES-réttinum. Þvert á móti. Hann kom meðal annars til að verja EES-leiðina sem raunhæfan og æskilegan valkost við ESB-aðild. Þetta eru málefni sem hann þekkir mjög vel og hefur skoðanir á. Og líklega hafa fáir evrópskir lögfræðingar gengið jafn langt og hann í að halda því fram að ríki sem velja EES-leiðina umfram fulla aðild verði jafnframt að standa við þær skuldbindingar sem henni fylgja.
Maðurinn sem mótaði EES-réttinn
Baudenbacher tók sæti við EFTA-dómstólinn árið 1995, tilnefndur af Liechtenstein, og sat þar fram í apríl 2018. Hann var forseti dómstólsins frá 2003 til ársloka 2017. Á þeim tíma tók hann þátt í fjölda þeirra dóma sem mótuðu EES-réttinn eins og hann er skilinn í dag.
Eitt mikilvægasta dæmið er mál Erlu Maríu Sveinbjörnsdóttur gegn íslenska ríkinu árið 1998. Þar viðurkenndi EFTA-dómstóllinn að EES-ríki gætu borið skaðabótaábyrgð gagnvart einstaklingum vegna rangrar innleiðingar EES-reglna, þótt slík almenn skaðabótaregla væri ekki orðuð berum orðum í EES-samningnum sjálfum.
Baudenbacher var einn þriggja dómara í málinu. Ísland, Noregur og Svíþjóð héldu því fram að slík skaðabótaábyrgð yrði ekki leidd af samningnum. Athyglisvert er að framkvæmdastjórn Evrópusambandsins tók sömu afstöðu. EFTA-dómstóllinn hafnaði því og taldi samningsaðilana skylda til að bæta einstaklingum tjón sem hlytist af rangri innleiðingu.
Baudenbacher var með öðrum orðum í dómi sem gekk lengra í að tryggja virkni EES-réttarins en jafnvel framkvæmdastjórn ESB taldi að leiddi af samningnum.
Annað dæmi kemur enn nær máli Íslands í dag.
Árið 2002 sat Baudenbacher í EFTA-dómstólnum þegar dómstóllinn fjallaði um mál Harðar Einarssonar gegn íslenska ríkinu vegna lægri virðisaukaskatts á bækur á íslensku en á bækur á erlendum málum. Niðurstaðan var skýr: þegar íslensk lagaregla stangaðist á við EES-reglu sem hafði verið innleidd í landsrétt skapaðist sú staða sem bókun 35 fjallar um. Dómstóllinn orðaði það svo að forsenda bókunarinnar væri að hin innleidda EES-regla skyldi hafa forgang. Í forsetatíð Baudenbachers féll síðan hver dómurinn á fætur öðrum sem ítrekaði þessa niðurstöðu. Það er einmitt sú dómaröð sem ESA leggur nú fyrir dómstólinn gegn Íslandi.
Þetta er ekki lausleg tenging við deiluna sem nú stendur yfir. ESA stefndi Íslandi 30. september 2026 einmitt vegna þess að stofnunin telur íslenskan rétt ekki tryggja með fullnægjandi hætti að innleidd EES-regla haldi gildi sínu þegar hún rekst á annað íslenskt lagaákvæði. ESA hefur haft málið til meðferðar frá 2012 og vísar sérstaklega til þess að íslenskir dómar hafi sýnt að slík almenn forgangsregla sé ekki fyrir hendi.
Þannig sat maðurinn sem Sigmundur Davíð vill nú fá til að verja Ísland sjálfur í dómi fyrir tæpum aldarfjórðungi sem sagði með óvenju skýrum hætti hvernig bókun 35 ætti að virka. Það er að minnsta kosti óvenjulegt val á verjanda. Vörnin hlýtur þó með einhverjum hætti að þurfa að byggja á því að íslenskur réttur veiti ríkinu meira svigrúm en ESA telur að bókun 35 heimili. Það er meðal annars hluti af þeirri röksemd að Alþingi megi ekki afsala sér valdi til erlendra stofnana og skerða þannig fullveldið. Allur ferill Carls Baudenbachers bendir til þess að slíkar röksemdir séu eitur í hans beinum.
Harðlínumaður um virkni EES-réttar
Síðari ferill Baudenbachers gerir tillögu og val Sigmundar Davíðs síst augljósara. Í Noregi urðu lengi harðar deilur um EFTA-dómstólinn undir hans stjórn. Norskir stjórnmálamenn og lögfræðingar sökuðu dómstólinn og Carl Baudenbacher um að vera „kaþólskari en páfinn“ og ganga stundum lengra í túlkun EES-réttar en Evrópudómstóllinn sjálfur gerði innan ESB. Sú gagnrýni var umdeild, en hún lýsir vel stöðu Baudenbachers í norskri EES-umræðu.
Baudenbacher svaraði ekki þeirri gagnrýni með því að draga úr áherslu sinni á EES-skuldbindingar ríkjanna. Þvert á móti. Þegar NAV-hneykslið braust út í Noregi árið 2019 fór hann afar hörðum orðum um norsk stjórnvöld. Fólk hafði verið krafið um endurgreiðslu bóta og sumir höfðu jafnvel verið dæmdir fyrir bótasvik vegna túlkunar norskra stjórnvalda sem reyndist ósamrýmanleg EES-rétti. Baudenbacher hélt því fram að rót vandans lægi í tveggja áratuga tilraunum norskra stjórnvalda til að þrýsta á mörk svokallaðs „handlingsrom“ innan EES-samningsins og í vanmati á ESA og EFTA-dómstólnum. Hann beindi sérstaklega spjótum sínum að Fredrik Sejersted, þá ríkislögmanni Noregs.
Þetta sjónarmið Baudenbachers sætti sjálft harðri gagnrýni norskra lögfræðinga, sem töldu fullkomlega lögmætt að ríki nýttu það svigrúm sem EES-rétturinn raunverulega veitti. Það sem skiptir máli hér er því ekki hvort Baudenbacher hafi haft rétt fyrir sér í þeirri deilu. Það sem skiptir máli er hversu eindregna afstöðu hann tók: EES-skuldbindingar ríkjanna skyldu virka í framkvæmd og einstaklingar skyldu njóta þeirra réttinda sem af þeim leiddu. Árið 2022 gekk hann síðan sjálfur til liðs við lögfræðiteymi fórnarlamba NAV-hneykslisins í málsókn þeirra gegn norska ríkinu.
Eftirmönnum sínum við EFTA-dómstólinn hefur hann heldur ekki hlíft. Þegar dómstóllinn breytti fyrri afstöðu sinni árið 2019 í hinu umdeilda Fosen-Linjen-máli sagði Baudenbacher að kúvendingin skaðaði trúverðugleika dómstólsins og að álitið væri helst til þess fallið að vera hunsað. Virtir fræðimenn við norska og breska háskóla fögnuðu hins vegar nýju niðurstöðunni.
Árið 2021 gekk hann enn lengra og sakaði Pál Hreinsson, forseta EFTA-dómstólsins, um að dómstóllinn hefði frá 2018 orðið of hallur undir norsk stjórnvöld. Hann dró jafnframt sjálfstæði Páls í efa vegna álitsgerðar sem Páll vann fyrir íslensk stjórnvöld árið 2020. Þetta voru mjög umdeildar ásakanir Baudenbachers, en þær segja töluvert um það hvorum megin hann hefur sjálfur talið hættuna liggja: ekki í því að EFTA-dómstóllinn gangi of langt gegn ríkjunum heldur í því að hann gangi ekki nógu langt til að verja EES-réttindi einstaklinga og fyrirtækja.
Og þetta er maðurinn sem Sigmundur Davíð vill fá til að verja Ísland í máli ESA um hvort EES-réttindi njóti nægilegrar verndar í íslenskum lögum.
Óvenjuleg varnaráætlun
Það væri auðvitað of langt gengið að halda því fram að Baudenbacher gæti ekki tekið að sér vörn Íslands eða að niðurstaða málsins væri fyrir fram ákveðin. Hann starfar nú sem lögmaður og ráðgjafi, hefur starfað bæði fyrir einkaaðila og stjórnvöld og lögmaður þarf ekki að deila öllum sjónarmiðum skjólstæðings síns. En það breytir ekki því sem gerir tillögu Sigmundar Davíðs svo athyglisverða.
Til að verja Ísland þarf að finna haldbær lögfræðileg rök gegn þeirri afstöðu ESA að íslensk lög uppfylli ekki bókun 35. Maðurinn sem Sigmundur Davíð leggur til hefur hins vegar sjálfur setið í dómi sem sagði að forsenda bókunar 35 væri einmitt að innleidd EES-regla hefði forgang við árekstur. Hann tók þátt í að móta skaðabótaábyrgð EES-ríkja þegar þau tryggja ekki réttindi einstaklinga vegna rangrar innleiðingar EES-reglna. Hann hefur gagnrýnt norsk stjórnvöld harðlega fyrir að teygja svigrúm sitt gagnvart EES-réttinum. Og hann hefur sakað eftirmenn sína um að vera orðnir of linir gagnvart ríkjunum.
Allt þetta útilokar auðvitað ekki að hann geti fundið einhver lögfræðileg rök fyrir málstað Íslands. En þetta er engu að síður dálítið eins og að velja mann til varnar sem hefur eytt stórum hluta starfsævinnar í að kveða upp dóma og setja fram röksemdir sem gagnaðilinn getur nú lagt fram máli sínu til stuðnings.
