Umræða um bókun 35 við EES-samninginn er aftur komin á kreik. Sumir lýsa málinu sem örlagaríkri ákvörðun um hvort afhenda eigi erlendu valdi hluta af íslensku löggjafarvaldi og fullveldi. Aðrir segja það tæknilega leiðréttingu á þrjátíu ára gamalli lagasetningu. Þessi grein reynir að draga fram það sem liggur til grundvallar báðum lýsingum, svo lesandinn geti myndað sér sjálfstæða skoðun.
Bókun 35 var hluti EES-samningsins sem Ísland undirritaði árið 1992 og Alþingi heimilaði að yrði fullgiltur með lögum nr. 2/1993, með atkvæðum þingmanna Sjálfstæðisflokks og Alþýðuflokks. Samningurinn tók gildi gagnvart Íslandi 1. janúar 1994. Álitaefnið nú er því ekki hvort Ísland eigi að gangast undir nýja skuldbindingu heldur hvort skuldbinding sem samþykkt var fyrir meira en þremur áratugum hafi verið réttilega færð í íslensk lög.
Þetta hljómar frekar óspennandi og líklega hafa ekki margir ánægju af að setja sig inn í málið. Það er hlaðið lagatæknilegum smáatriðum og tilvísunum. Bak við þau er þó einföld spurning sem snýr að réttindum almennings og fyrirtækja, valdi Alþingis og ábyrgð ríkis sem gerir samninga við önnur ríki.
Hvað segir bókun 35?
EES-samningurinn veitir Íslandi aðgang að innri markaði Evrópu og byggist á fjórfrelsinu: frjálsum flutningum vöru, fólks, þjónustu og fjármagns. Ný löggjöf Evrópusambandsins verður hins vegar ekki sjálfkrafa að íslenskum lögum. Fyrst þarf að taka viðkomandi gerð upp í EES-samninginn með samþykki Íslands og síðan innleiða hana hér á landi með þeim hætti sem íslensk stjórnskipun gerir ráð fyrir.
Bókun 35 kemur til álita þegar EES-regla hefur verið tekin upp í samninginn og innleidd í íslenskan rétt. Þar skuldbinda EFTA-ríkin innan EES sig til að setja, ef þörf krefur, lagaákvæði þess efnis að innleiddar EES-reglur gangi framar öðrum settum lögum þegar reglurnar rekast á.
Þarna er hvorki mælt fyrir um að allar reglur Evrópusambandsins gildi sjálfkrafa á Íslandi né að þær standi stjórnarskránni ofar. Í inngangsorðum bókunarinnar er þvert á móti tekið fram að markmiðinu skuli náð án þess að samningsaðilar framselji löggjafarvald til stofnana EES og með þeirri málsmeðferð sem gildir í hverju landi. Reglan tekur því aðeins til EES-skuldbindingar sem hefur verið réttilega innleidd í íslenskan rétt og er nægilega skýr og óskilyrt.
Spurningin sem eftir stendur er einföld í orðum en flókin í framkvæmd: Hvað gerist ef slík íslensk regla rekst síðar á við annað almennt lagaákvæði og ekki er hægt að samræma þau með lögskýringu?
Lausnin sem átti að duga árið 1993
Þegar Alþingi lögfesti EES-samninginn árið 1993 var talið að 3. gr. EES-laganna leysti þetta. Þar segir að skýra skuli lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og reglur sem á honum byggjast. Í greinargerð frumvarpsins sem varð að EES-lögunum kom fram að lög sem ættu stoð í EES-samningnum skyldu almennt túlkuð sem sérreglur gagnvart ósamrýmanlegum yngri lögum, nema löggjafinn tæki annað sérstaklega fram. Markmiðið var að gefa bókun 35 efnislegt gildi hér á landi.
Sú lausn hefur síðan verið véfengd fyrir dómstólum, eins og nánar er rakið hér á eftir, og til að taka af skarið liggur nú fyrir Alþingi frumvarp um að lögfesta sérstaka forgangsreglu. Því frumvarpi og sögu þess eru gerð fyllri skil síðar í greininni. Um sjálft inntak 3. gr. frá 1993 er þó þegar deilt: Andstæðingar nýju forgangsreglunnar telja 3. gr. hafa verið meðvitaða stjórnskipulega málamiðlun en ekki misheppnaða tilraun til fullrar innleiðingar. Samkvæmt þeirri túlkun væri forgangsreglan sem nú er lögð til ekki viðgerð heldur breyting á forsendum samþykktar EES-samningsins. Meirihluti utanríkismálanefndar, tveir íslenskir starfshópar og fjölmargir lögfræðingar hafa komist að gagnstæðri niðurstöðu: Viljinn árið 1993 hafi verið að uppfylla bókunina, en orðalag 3. gr. hafi ekki reynst ná því markmiði.
Það sem skiptir mestu í þeirri deilu er ekki hvað menn kalla ákvörðunina frá 1993, heldur hvernig ákvæðið hefur reynst þegar á það hefur reynt fyrir dómstólum.
Sjaldgæfur árekstur milli EES-reglna og landsréttar
Í langflestum málum er hægt að túlka íslensk lög til samræmis við EES-reglur og Hæstiréttur hefur gengið langt í þá átt. Lögskýring á sér þó takmörk. Dómstóll getur ekki gefið skýru lagaákvæði merkingu sem rúmast ekki innan orðanna sjálfra.
Þess vegna hefur sjaldan reynt hreint og beint á bókun 35. Greinargerð frumvarpsins rekur þó átta eldri hæstaréttardóma frá 2003 til 2015 sem varpa með mismunandi hætti ljósi á mörk 3. gr. EES-laganna. Þeir fjölluðu meðal annars um atvinnuréttindi, sýnileika tóbaksvara, gengistryggð lán og neytendalán. Ekki voru þeir allir hrein prófmál um bókun 35, en saman sýndu þeir að 3. gr. var fyrst og fremst beitt sem lögskýringarreglu. Ef ekki var unnt að túlka skýrt íslenskt lagaákvæði til samræmis við EES-reglu var því ekki sjálfkrafa vikið til hliðar.
Þegar þessi óvissa hefur orðið sýnileg hefur hún gjarnan bitnað á einstaklingum, ekki stofnunum. Dóra Sif Tynes lögmaður benti utanríkismálanefnd á mál um rétt launafólks til greiðslna úr Ábyrgðarsjóði launa, rétt foreldra til fullra fæðingarorlofsgreiðslna og rétt neytenda til verndar í viðskiptum við fjármálastofnanir. Þetta eru ekki réttindi erlendra stofnana gagnvart íslenskum borgurum heldur réttindi einstaklinga gagnvart stjórnvöldum og fyrirtækjum.
Bókun 35 býr ekki til nein ný réttindi. Þau eru þegar til staðar. Þau urðu hluti íslensks réttar um leið og Ísland samþykkti viðkomandi EES-reglu og innleiddi hana í íslensk lög. Það sem bókun 35 á að tryggja er að fólk missi ekki þessi réttindi ef íslenskt lagaákvæði stangast óvart á við þau. Án skýrrar forgangsreglu getur einstaklingur í þeirri stöðu tapað málinu fyrst fyrir dómi, og þarf svo að höfða annað og sérstakt mál, skaðabótamál gegn ríkinu, til að fá bætur fyrir réttindin sem hann missti. Það er hægari og óvissari leið en að fá réttindin viðurkennd strax, þegar á þau reynir.
Stuðningsmenn benda á að reglan sé hlutlaus í þeim skilningi að bæði einstaklingar og fyrirtæki geti byggt á henni og að EES-reglur geti einnig lagt þeim skyldur á herðar. Þau mál sem komið hafa fyrir dómstóla sýna þó að þetta er ekki sérhagsmunamál fjármálafyrirtækja. Óvissan getur bitnað beint á launafólki, foreldrum og neytendum.
Í kjölfar formlegs áminningarbréfs frá ESA, dagsetts 13. desember 2017, skipaði Guðlaugur Þór Þórðarson utanríkisráðherra starfshóp með erindisbréfi 22. maí 2018 til að fara yfir dómaframkvæmdina. Í honum sátu Stefán Geir Þórisson, sem var formaður, Bryndís Helgadóttir, Kristján Andri Stefánsson, Margrét Einarsdóttir og Páll Þórhallsson. Hópurinn skilaði niðurstöðu 3. ágúst 2018 og taldi að 3. gr., eins og dómstólar hefðu túlkað hana, uppfyllti ekki skuldbindinguna í bókun 35 og að lagabreyting væri eina raunhæfa leiðin. Eitt mál sýnir þessa niðurstöðu betur en nokkur lagagreining.
Læknirinn sem flutti heim frá Danmörku
Anna Bryndís Einarsdóttir hafði búið og starfað sem læknir í Danmörku. Hún flutti barnshafandi til Íslands og hóf störf á Landspítalanum. Þegar kom að fæðingarorlofi tók Fæðingarorlofssjóður ekki mið af tekjum hennar í Danmörku við útreikning greiðslna. Samkvæmt skýru orðalagi íslensku laganna var aðeins heimilt að miða við tekjur á íslenskum vinnumarkaði og hún fékk því lágmarksgreiðslur. Anna Bryndís ákvað því að leita til dómstóla.
Héraðsdómur leitaði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins. Niðurstaða hans var að EES-reglurnar krefðust þess við þessar aðstæður að greiðslurnar yrðu reiknaðar með hliðsjón af tekjum einstaklings með sambærilega reynslu og menntun í sambærilegu starfi á Íslandi. Ekki væri heimilt að horfa fram hjá því að hún hafði starfað í öðru EES-ríki.
Hæstiréttur féllst á að þessi skuldbinding leiddi af EES-samningnum. Fullskipaður og einróma rétturinn taldi sig hins vegar ekki geta komist að niðurstöðu í samræmi við álit EFTA-dómstólsins. Orðalag íslensku laganna væri skýrt og 3. gr. EES-laganna gæfi ekki heimild til að víkja því til hliðar. Íslenska ríkið var því sýknað.
Í forsendum dómsins sagði Hæstiréttur skýrt að 3. gr. hefði aðeins verið talin fela í sér reglu um túlkun laga til samræmis við EES-samninginn, ekki almenna forgangsreglu í samræmi við bókun 35. Sú niðurstaða var áréttuð nokkrum mánuðum síðar í öðru máli fyrir Hæstarétti, sem laut að gjaldtöku Landsnets af raforkuframleiðendum.
Fæðingarorlofsmálið sýnir bæði hversu sjaldgæf þessi staða er og hvers vegna hún skiptir máli þegar hún kemur upp. Áreksturinn snerist ekki um óinnleidda reglugerð frá Brussel heldur rétt íslensks launþega sem hafði nýtt sér réttinn til að starfa í öðru EES-ríki og síðan flutt heim. Það er einmitt þessi tegund áreksturs, ekki innleiðing nýrra reglna, heldur framkvæmd þeirra sem þegar gilda sem hefur leitt til þess að erlend eftirlitsstofnun fylgist nú með málinu.
ESA, en ekki Evrópusambandið, rekur málið
Eftirlitsstofnun EFTA, ESA, fór fyrst fram á skýringar íslenskra stjórnvalda á innleiðingu bókunar 35 árið 2012. Áminningarbréfið frá desember 2017, sem varð kveikjan að starfshópnum sem fjallað var um hér að framan, var næsta formlega skrefið, og því fylgdi rökstutt álit ESA í september 2020. Næsta skref er að ESA höfði samningsbrotamál gegn Íslandi fyrir EFTA-dómstólnum. Samkvæmt frétt RÚV 2. september 2026 er undirbúningur slíkrar málshöfðunar hafinn.
Þetta yrði ekki mál Evrópusambandsins gegn Íslandi. Málið yrði rekið á EFTA-hlið EES-samstarfsins: ESA yrði sækjandi, Ísland varnaraðili og EFTA-dómstóllinn dæmdi í því. Dómstóll Evrópusambandsins færi ekki með málið og Framkvæmdastjórn ESB væri ekki sækjandi.
EFTA-samtökin eru skipuð fjórum ríkjum: Íslandi, Noregi, Liechtenstein og Sviss. Sviss er hins vegar ekki aðili að EES. ESA og EFTA-dómstóllinn fara því með eftirlit og dómsvald gagnvart EES-skuldbindingum EFTA-ríkjanna þriggja sem eiga aðild að EES. Um er að ræða afmarkað eftirlitsmál stofnunar sem starfar á EFTA-hlið EES og hefur eftirlit með Íslandi, Noregi og Liechtenstein. Því er ekki nákvæmt að lýsa málinu sem málarekstri ESB eða sérstakri aðgerð Framkvæmdastjórnarinnar gegn Íslandi.
Frumvarpið samið af fyrri ríkisstjórn
Áður en lengra er haldið er rétt að staldra við hver hefur í raun samið það frumvarp sem nú er til umræðu, því sagan um það teygir sig lengra aftur en núverandi ríkisstjórn. Árið 2022 samþykkti ríkisstjórn Katrínar Jakobsdóttur að láta semja frumvarp til úrbóta í samræmi við niðurstöðu starfshópsins frá 2018. Utanríkisráðherra skipaði fimm manna starfshóp í nóvember það ár. Í honum sátu Gunnar Þór Pétursson prófessor, sem var formaður, Sigríður Á. Andersen, lögmaður og fyrrverandi dómsmálaráðherra, Páll Þórhallsson frá forsætisráðuneytinu, Anna Jóhannsdóttir frá utanríkisráðuneytinu og Gunnar Atli Gunnarsson, þá aðstoðarmaður dómara við Hæstarétt. Í greinargerð frumvarpsins segir að hópurinn hafi ritað það. Þar kemur ekki fram að neinn í starfshópnum hafi skilað séráliti eða sett fyrirvara við innihald eða texta meginákvæðis frumvarpsins, sem er tvær setningar.
Tillagan var að setja nýja 4. gr. EES-laganna. Ef skýrt og óskilyrt íslenskt lagaákvæði sem réttilega innleiðir EES-skuldbindingu reynist ósamrýmanlegt öðru almennu lagaákvæði skuli það fyrrnefnda ganga framar, nema Alþingi hafi mælt fyrir um annað.
Síðustu orðin skipta verulegu máli. Alþingi heldur valdinu til að setja síðar lög sem ganga gegn EES-reglu, en sá vilji þarf að koma skýrt fram. Frumvarpið tekur þannig af vafa þegar árekstur verður fyrir yfirsjón eða vegna óljósra lagaskila, án þess að eitt löggjafarþing geti bundið hendur þeirra sem síðar koma.
Þingferillinn og umfjöllun utanríkismálanefndar
Þórdís Kolbrún Reykfjörð Gylfadóttir lagði frumvarpið fyrst fram sem stjórnarfrumvarp 23. mars 2023. Það var því mál ríkisstjórnar Sjálfstæðisflokks, Framsóknarflokks og Vinstri grænna. Fyrsta umræða 19. apríl stóð í rúmar tvær og hálfa klukkustund og þingmenn Miðflokksins lýstu þá þegar andstöðu. Málið fór til utanríkismálanefndar, sem sendi 26 umsagnarbeiðnir, fékk 19 erindi og fjallaði um málið á fimm fundum, en lauk ekki nefndaráliti fyrir þinglok. Utanríkisráðherra lagði þess í stað fram sérstaka skýrslu um bókun 35 á næsta þingi.
Eftir stjórnarskiptin lagði Þorgerður Katrín Gunnarsdóttir frumvarpið fram að nýju 8. febrúar 2025, í því sem næst óbreyttri mynd. Orðalagið um stjórnvaldsfyrirmæli hafði þar verið þrengt og skýrt. Utanríkismálanefnd fjallaði um málið á átta fundum, kallaði fyrir sig fulltrúa ráðuneytisins, hagsmunasamtaka og fjölda lögfræðinga og fékk 14 umsagnir og athugasemdir auk minnisblaðs frá ráðuneytinu.
Meirihluti nefndarinnar skilaði skýru áliti 2. apríl 2025. Hann taldi frumvarpið samrýmast stjórnarskrá, aðeins ná til reglna sem þegar hefðu verið innleiddar hér á landi og ekki binda hendur Alþingis við framtíðarlagasetningu. Alþingi gæti áfram sett lög sem færu gegn EES-skuldbindingu, breytt forgangsreglunni eða fellt hana úr gildi. Meirihlutinn lagði til að frumvarpið yrði samþykkt óbreytt.
Sú niðurstaða var þó hvorki einróma né óumdeild, og gagnrýnin sem fram kom á þessu stigi er efnislega sú sama og enn er tekist á um, hún fær því fyllri umfjöllun í næsta kafla.
Málið var endurflutt 10. september 2025. Utanríkismálanefnd fjallaði þá um það á sjö fundum, fékk 17 erindi og skilaði meirihlutaáliti 2. desember, en frumvarpið varð ekki að lögum. Utanríkisráðherra hefur nú boðað að það verði lagt fram enn á ný á haustþingi 2026.
Ferillinn var því hvorki athugasemdalaus né óumdeildur. Hann sýnir hins vegar að frumvarpið er ekki ný hugmynd núverandi ríkisstjórnar. Það var samið og fyrst lagt fram undir þeirri fyrri, eftir niðurstöðu starfshóps frá 2018 og margra ára samskipti íslenskra stjórnvalda við ESA allt aftur til ársins 2012.
Hvað segja lögfræðingarnir?
Fjöldi lögfræðinga skilaði umsögnum til utanríkismálanefndar. Bjarni Már Magnússon prófessor lagði áherslu á þá grundvallarreglu þjóðaréttar að ríki geti ekki borið fyrir sig eigin landsrétt sem afsökun fyrir því að standa ekki við samningsskuldbindingu. Margrét Einarsdóttir prófessor taldi frumvarpið fullnægjandi innleiðingu og mikilvæga réttarbót fyrir einstaklinga og lögaðila. Dóra Sif Tynes sýndi hvernig núverandi óvissa hefði þegar leitt til þess að fólk yrði af réttindum. Hafsteinn Dan Kristjánsson lektor taldi regluna ekki brjóta gegn stjórnarskrá en lagði til tæknilegar breytingar á orðalagi hennar.
Gagnrýnin sjónarmið sem fram komu voru ekki síður rökstudd, þótt þau næðu ekki fram að ganga á endanum. Kjarni gagnrýninnar, eins og hún birtist meðal annars hjá Arnari Þór Jónssyni, Skúla Sveinssyni, Heimssýn og í minnihlutaáliti Sigmundar Davíðs Gunnlaugssonar, hvílir á tveimur stoðum sem vert er að skoða hvora fyrir sig.
Sú fyrri er stjórnskipuleg. Forgangsreglan sem lögð er til gengur þvert á tvær grunnreglur íslensks réttar: að yngri lög gangi framar eldri og að sérlög gangi framar almennum. Að mati gagnrýnenda er það svo veigamikil breyting á grunngerð réttarkerfisins að lögfesta undantekningu frá þessum meginreglum að hún kalli á stjórnarskrárbreytingu fremur en almenna lagasetningu, ekki ósvipað þeirri afstöðu sem Sigmundur Davíð lýsti í minnihlutaáliti sínu um að frumvarpið breytti þeim forsendum sem samþykkt EES-samningsins hefði byggst á árið 1993.
Sú síðari lýtur að því hvernig evrópskir dómstólar hafa í gegnum tíðina túlkað fjórfrelsið rýmra en gert var ráð fyrir við gerð EES-samningsins. Raforkumarkaðurinn, sem enginn sá fyrir að fjórfrelsið næði til við inngönguna 1993, er oftast nefndur sem dæmi. Rökin eru þau að því rýmri sem sú túlkun er, því meira vægi fái hún gagnvart íslenskum lögum um leið og forgangsreglan er lögfest, þar sem regla sem áður hefði vikið fyrir skýru íslensku ákvæði gerir það ekki lengur.
Hvorug röksemdin er sniðgengin án viðbragða. Meirihluti utanríkismálanefndar tók athugasemdirnar til skoðunar en taldi víðara orðalag geta fært gildissvið reglunnar lengra en bókun 35 krefðist í reynd. Um síðari röksemdina má jafnframt benda á að hún snýr að efni fjórfrelsisins sjálfs og hvað EES-reglur þýða þegar þær eru teknar upp, fremur en að forgangsreglunni sem slíkri, sem einungis ákveður hvað gerist eftir að regla hefur þegar verið tekin upp og innleidd. Það breytir þó ekki því að afleiðingin sem gagnrýnendur benda á er raunveruleg: rúm túlkun fær meira lagalegt vægi í reynd, ekki minna, þegar forgangsreglan er til staðar.
Fyrri stoðin, hin stjórnskipulega, fékk sjálfstæða og ítarlega skoðun utan þingsins sjálfs. Utanríkisráðuneytið fól einum reyndasta lögfræðingi landsins að taka afstöðu til þess nákvæmlega hvort frumvarpið skerti svigrúm Alþingis.
Veigamesta einstaka álitið er líklega álitsgerð Þorgeirs Örlygssonar frá 10. maí 2023. Þorgeir hafði áður verið prófessor við lagadeild Háskóla Íslands, ráðuneytisstjóri, dómari við EFTA-dómstólinn, hæstaréttardómari og forseti Hæstaréttar. Hann þekkti því bæði íslenska stjórnskipun og EES-rétt frá óvenju mörgum hliðum, sem fræðimaður, embættismaður og dómari.
Utanríkisráðuneytið bað hann sérstaklega að meta hvort frumvarpið takmarkaði svigrúm Alþingis til framtíðarlagasetningar. Niðurstaðan í 69. lið álitsgerðarinnar var afdráttarlaus: frumvarpið myndi „takmarka í engu svigrúm löggjafans til lagasetningar" og færi því ekki gegn þeirri grundvallarreglu að eitt löggjafarþing geti ekki bundið hendur þeirra sem á eftir koma.
Þorgeir byggði niðurstöðuna meðal annars á því að reglan næði aðeins til íslenskra ákvæða sem innleiddu EES-reglur, veitti þeim ekki stjórnskipulega stöðu og kæmi ekki í veg fyrir að Alþingi setti síðar lög sem gengju gegn þeim. Alþingi þyrfti þá að láta þann vilja skýrt í ljós. Slík lagasetning gæti skapað ábyrgð Íslands samkvæmt EES-samningnum, en hún yrði ekki af þeim sökum sjálfkrafa ógild að íslenskum rétti.
Álitsgerð Þorgeirs er ekki dómur og bindur hvorki Alþingi né dómstóla. Hún svarar fyrst og fremst fyrri stoð gagnrýninnar, þeirri stjórnskipulegu, og er þungvægt mótrök við þá skoðun, þótt hún leysi ekki ágreininginn til fulls. Síðari stoðin, um vaxandi vægi rúmrar dómaframkvæmdar fjórfrelsisins, er hins vegar efnislega óháð niðurstöðu Þorgeirs. Hún verður ekki til lykta leidd með einu lögfræðiáliti um stjórnarskrána, heldur er hún í eðli sínu eldra og víðtækara álitaefni um hvernig Ísland hefur kosið að tengjast evrópsku regluverki yfirhöfuð. Álitaefni sem þessi tiltekna lagabreyting hvorki skapar né leysir.
Tvær leiðir sem enda ekki á sama stað
Þetta ólíka mat á áhrifum frumvarpsins skiptir mestu þegar litið er fram á veginn, því tvær ólíkar sviðsmyndir liggja nú fyrir Alþingi.
Ef frumvarpið verður samþykkt eiga íslenskir dómstólar áfram fyrst að reyna að túlka íslensk lög til samræmis við EES-reglur. Takist það ekki vegna skýrs ósamræmis skal EES-reglan, sem þegar hefur verið lögfest hér á landi, ganga framar almennu íslensku lagaákvæði í viðkomandi máli. Einstaklingur á þá að geta fengið þau réttindi sem innleidd EES-regla veitir honum í stað þess að tapa fyrst máli og reyna síðar að sækja skaðabætur úr ríkissjóði. Ísland telur sig jafnframt hafa fullnægt bókun 35 og tilefni samningsbrotamáls ESA ætti að falla niður. Við þessar aðstæður fengi launþegi í sambærilegri stöðu og Anna Bryndís, í máli sem kæmi upp síðar, fæðingarorlofsgreiðslur sem tækju mið af störfum bæði í öðru EES-ríki og á Íslandi. Gagnrýnendur myndu á móti benda á að sjálf lögfestingin feli í sér þá stjórnskipulegu tilfærslu sem þeir vara við, óháð því hvernig einstök mál leysast síðar.
Ef Alþingi hafnar frumvarpinu eða afgreiðir það ekki getur ESA höfðað mál gegn Íslandi fyrir EFTA-dómstólnum fyrir að standa ekki við samning sem við höfum þegar undirritað. Dómstóllinn myndi við þær aðstæður ekki úrskurða um kröfu Önnu Bryndísar um laun í fæðingarorlofi eða fella íslensk lög úr gildi. Málið myndi snúast um hvort íslenska ríkið hefði fullnægt skuldbindingu sinni samkvæmt EES-samningnum. Miðað við orðalag bókunarinnar, rökstutt álit ESA, niðurstöður tveggja íslenskra starfshópa og skýra niðurstöðu fullskipaðs Hæstaréttar um hvað 3. gr. felur ekki í sér væri staða Íslands erfið.
Ef EFTA-dómstóllinn staðfesti brotið bæri Íslandi að gera nauðsynlegar ráðstafanir til að fara að dómnum, til dæmis með því að taka frumvarpið upp aftur. Dómstóllinn getur ekki skipað Alþingi að samþykkja ákveðinn lagatexta og í þessu kerfi eru ekki sömu dagsektir og þekkjast innan Evrópusambandsins. Ef Ísland brygðist samt ekki við gæti ESA höfðað nýtt mál vegna þess að ríkið hefði ekki farið að dóminum. Bótaábyrgð ríkisins gæti jafnframt áfram komið til álita í einstökum málum.
Einn samningsbrotadómur setur EES-samninginn ekki sjálfkrafa í uppnám. Kerfið gerir ráð fyrir ágreiningi og leiðum til að leysa hann. Önnur og alvarlegri staða skapaðist ef Ísland neitaði meðvitað og til langframa að fara að endanlegum dómi en gerði áfram kröfu um óskert réttindi samkvæmt sama samningi. EES-samningurinn félli samt ekki sjálfkrafa úr gildi, en slík afstaða myndi grafa undan gagnkvæmni og trausti og flytja málið úr venjulegum lagalegum farvegi yfir í pólitísk samskipti samningsaðilanna. Við langvarandi synjun gæti málið færst á pólitískan vettvang EES-samstarfsins og þar með kallað á afskipti ESB-hliðar samningsins. Það væri pólitísk afleiðing þrálátrar vanefndar, ekki sjálfvirk lagaleg afleiðing dómsins.
Fullveldi og skuldbindingar
Í meirihlutaáliti utanríkismálanefndar er EES-samningurinn kallaður mikilvægasti viðskiptasamningur Íslands. Hann tryggir íslenskum borgurum og fyrirtækjum mikil réttindi í öðrum EES-ríkjum og íslenskum útflutningsfyrirtækjum mikilvægar tollaívilnanir, m.a. tollfríðindi fyrir ýmsar sjávarafurðir. Þau réttindi byggjast á því að sams konar reglur og vernd gildi á öllu svæðinu.
Fullveldi ríkis felst meðal annars í valdi þess til að gera samninga. Því valdi fylgir jafnframt ábyrgð á að standa við þær skuldbindingar sem ríkið tekur á sig. Alþingi getur eftir sem áður ákveðið að setja lög sem fara gegn EES-samningnum. Ísland getur einnig tekið þá stærri ákvörðun að segja samningnum upp. Þessu tvennu breytir forgangsreglan sem nú er lögð til ekki, hvort sem lesandinn tekur undir mat Þorgeirs Örlygssonar á því eða telur, líkt og gagnrýnendur, að áhrifin verði meiri í reynd en á pappír.
Spurningin sem liggur fyrir er því þrengri. Ísland undirritaði EES-samninginn árið 1992 og Alþingi heimilaði fullgildingu hans árið 1993 með 33 atkvæðum gegn 23. Allir tíu þingmenn Alþýðuflokks og 23 af 26 þingmönnum Sjálfstæðisflokks greiddu atkvæði með. Bókun 35 var óaðskiljanlegur hluti samningsins. Við setningu EES-laganna var talið að henni hefði verið veitt gildi með 3. gr. þeirra. Dómaframkvæmd hefur nú sýnt að ákvæðið felur ekki í sér þá almennu forgangsreglu sem bókunin mælir fyrir um.
Alþingi heldur óskertu formlegu löggjafarvaldi hvort sem frumvarpið verður samþykkt eða ekki. Munurinn liggur í því hvernig árekstrar sem Alþingi hefur ekki tekið skýra afstöðu til verða leystir. Verði frumvarpið að lögum halda réttindi sem þegar hafa verið innleidd samkvæmt EES-samningnum gildi sínu þegar á þau reynir. Verði það ekki að lögum getur einstaklingurinn þess í stað orðið af þeim réttindum, á meðan ríkið situr eftir með tvíþættan vanda: hugsanlega bótaskyldu gagnvart þeim sem verða fyrir réttindamissi, og óuppfyllta skuldbindingu gagnvart EES-samningnum sjálfum. Fyrir gagnrýnendur er þessi áhætta viðráðanleg og jafnvel eðlileg fórn fyrir að standa vörð um grunnreglur íslensks réttar. Fyrir stuðningsmenn er hún óþörf áhætta sem einföld lagabreyting getur fjarlægt. Hvor niðurstaðan er ásættanlegri er ekki lagaleg spurning sem Alþingi getur falið sérfræðingum, heldur pólitískt mat sem þingmenn verða sjálfir að standa fyrir með atkvæði sem ber nafn þeirra, ekki niðurstöðu nefndarálits.
